汇业评论 | 反垄断与价格合规系列二：转售价格限制执法的正当性基础
文 | 潘志成 合伙人 段淑婷 汇业律师事务所
海南省高院在裕泰案判决中明确行政执法机关在判定转售价格限制是否构成违法的垄断协议时，无需考虑该协议是否具有排除、限制竞争效果；同时认定行政机关在认定纵向垄断协议是否违法时，可以采取与法院在民事诉讼案件中所采用违法判定标准不同的标准。然而这种民事司法与行政执法的二分法在法理上难以成立。因为无论是民事司法还是行政执法，均指向相同的造成竞争损害的行为；二者的区别仅仅在于执法主体不同；同时二者追求的目标也一致，即对竞争损害进行有效救济和最佳阻吓。
竞争损害与无谓损失
反垄断法规定了三类垄断行为，即垄断协议行为、滥用支配地位行为和具有排除、限制竞争效果的经营者集中行为。而无论是在民事诉讼中，还是在行政执法中，转售价格维持均是从是否构成垄断协议行为来加以判断和规制，因此民事诉讼和行政执法所指向的行为均是相同的，即垄断协议行为。
更进一步而言，垄断协议行为之所以违法，或者说具有可责性，是因为这类行为造成竞争损害。如果用经济学的术语来描述，这类行为会带来无谓损失。经济学家萨缪尔森曾说过一幅图胜过一千句话。所谓无谓损失，在下图中就是三角形C所代表的区域。
萨缪尔森在其经济学教科书中把无谓损失称为垄断行为所引起的“经济浪费”。垄断者通过垄断行为,例如通过限产从而提高价格，将供给曲线(S1)沿着需求曲线（D）向上推高（至S2）,原有的消费者剩余A+B+C仅剩下A，而部分原有消费者剩余转化为生产者剩余B，但三角形C并不能在消费者或生产者之间转化，因此是社会的净损失。
在美国最高法院2018年刚刚审理判决的俄亥俄州诉美国运通公司案（该案介绍详见：《汇业评论 | 反垄断与金融合规系列一:美国运通卡禁止转介条款及竞争效果分析》）的庭审过程中，戈萨奇大法官在发问时指出反托拉斯法应首要关注无谓损失。因为在充分竞争的市场当中，市场价格会被不同品牌通过竞争牢牢地固定在均衡点e上。而很多限制性行为，例如没有市场力的小厂家所采取的转售价格限制行为，其实没有能力也不会推动供给曲线上移，因而不会产生无谓损失，换句话说不会具有排除、限制竞争效果，不具有可责性，因此也不应被认定为违法。
回到民事诉讼与行政执法对转售价格维持所采用的不同违法判定标准这一问题，民事诉讼所采用的判定标准，是转售价格限制若构成违法垄断协议，应具有排除、限制竞争效果，反映在图中即该行为可能会导致价格沿着需求曲线（D）上移，从而造成三角形C或具有造成三角形C的可能性（从举证责任的角度，原告方至少应有产量下降、价格上涨等初步证据）。而行政执法所采用的判定标准，则是不需要考虑是否具有排除、限制竞争效果，反映在图中，就是即便价格仍保持在e点，没有供给下降或价格上升的可能，也被判定为违法。将不具有排除、限制竞争效果，不具有可责性的行为判定为违法，欠缺正当性基础。
私人执法与公共执法
民事诉讼与行政执法均指向相同的竞争损害行为，二者仅仅是执法主体不同。民事诉讼可以被理解为私人执法，即民事诉讼当事人作为个体通过诉讼实施的执法；而行政执法可以被理解为公共执法，即公共执法机关通过行政执法或诉讼实施的执法。
私人执法与公共执法，二者事实上具有互补关系。由于反垄断执法和诉讼自身的特性，在大部分案件中个体当事人进行诉讼的成本会远远高于其作为个体的收益，基于公共产品及集体行动理论，当事人往往会选择等待他人提起诉讼，因此需要公共执法对私人执法进行补充。从这一点上讲，公共执法可以说来源于私人执法，因此在违法判定标准上也应当与私人执法一致。
进一步而言，如果在我国私人执法也即民事诉讼与行政执法在程序方面还存在很大差异，那么在其他国家，例如在美国，私人执法和公共执法的程序事实上基本相同。
美国司法部作为反托拉斯法的主要公共执法机关之一（public enforcement agent），事实上需要通过向法院提起诉讼来进行公共执法。例如前文提到的俄亥俄州诉美国运通公司案，在该案最初阶段，美国司法部连同俄亥俄州等七个州的司法部作为原告，共同向纽约东区联邦地区法院提起诉讼，诉称美国运通公司等被告对商户的禁止转介条款违反反托拉斯法。后来经过上诉和美国最高法院的调卷审理，该案最终进入美国最高法院，而在此期间美国司法部撤回了对该案的诉请，因此原告变更为俄亥俄州。毫无疑问，美国司法部或各州司法部在法院进行诉讼，当然应适用法院的诉讼程序，法院在认定某一行为是否违反反垄断法时，也不会因为原告不同而采用不同的判定标准。综上，无论是私人诉讼还是公共诉讼，均应采用相同的违法判定标准。
损害救济与最佳阻吓
从上图中我们可以看到，垄断行为造成竞争损害，带来无谓损失，而无谓损失不仅为民事诉讼和行政执法提供了正当性基础，同时也为民事诉讼和行政执法提供了共同的执法目标。这一执法目标就是赔偿或罚款的数额应能够弥补垄断行为给消费者以及社会带来的净损失。
正是基于这一点，在反垄断民事诉讼中，如果仅仅对原告因垄断行为所遭受的损失进行补偿和救济，不足以弥补垄断行为给整个社会所造成的损失。同时考虑到发现机会的问题，过低的赔偿更容易导致阻吓不足。因此在美国反垄断民事诉讼的原告可以请求三倍赔偿，通过提高赔偿额增加垄断者的违法成本，进一步阻吓违法行为。
同样，在反垄断行政执法中，如果仅仅对垄断者的违法所得（四边形B）进行没收，也不足以弥补垄断行为给社会造成的损失。因此需要根据垄断者年度销售额的比例进行罚款，从而弥补垄断给社会带来的损失，同时阻吓垄断者的违法行为。
通过对比可以看出，民事诉讼的损害赔偿与行政执法的处罚在执法目标上具有一致性。行政执法的处罚高于垄断者的违法所得，并非意味着可以“不以损害存在为前提”。我们需要注意的是，如果将不存在排除限制竞争效果、不会产生无谓损失的行为判定为违法并对经营者进行处罚，还会导致过度阻吓。这种错误执法会导致行政执法对经营者合法经营的行为过度干预，进而会增加社会成本。在丽晶案中，肯尼迪大法官曾引用科斯的社会成本理论，说明纵向限制协议原本可以作为厂商实现不同地区经销商服务一体化的工具，现在因为行政执法的过度阻吓，现在不得不通过设立实体等花费更多成本的方式实现服务一体化，社会成本大大增加（详见：《汇业评论 | 反垄断与金融合规系列二：信用卡纵向限制的有利竞争效果分析》）。
结语
通过以上对反垄断民事诉讼与行政执法在正当性基础、执法主体的差异、执法目标等方面的比较，可以看出，海南省高院将民事司法与行政执法对转售价格维持违法判定标准采取二分法的做法，在法理上难以成立。对于转售价格维持的违法判定标准，无论是民事司法还是行政执法，均应当采用相同的违法判定标准，这样才能够真正对垄断行为所造成损害进行有效救济和最佳阻吓，才能真正实现反垄断法预防垄断和制止垄断的执法目标。